Los efectos del contrato de gestación por sustitución en el Derecho comparado y en las propuestas de regulación en España: en torno al consentimiento de la mujer gestante y su revocabilidad
The enforceability of surrogacy agreement in comparative law and in the proposals for regulation in Spain: about the consent of the surrogate mother and its revocability
DOI:
https://doi.org/10.62158/cdp.20Palabras clave:
gestación por sustitución, madre subrogada, eficacia del acuerdo gestacional, revocabilidad del consentimiento, renuncia a la filiaciónResumen
Dentro del debate sobre la gestación subrogada, el presente estudio se centra en los efectos de los contratos de gestación por sustitución en aquellos países donde están permitidos, y tienen una legislación y una práctica consolidada, como Israel, Grecia, Ucrania, California (EEUU), Reino Unido, Australia, Canadá y Portugal (que cuenta con una ley recién estrenada). Concretamente, en el trabajo se analiza la relevancia que en estas jurisdicciones tiene el consentimiento de la mujer gestante en orden a la determinación de la filiación del menor y si puede cambiar de opinión, revocando el consentimiento inicialmente prestado. La experiencia de estos países servirá para analizar las propuestas de regulación formuladas en España en torno a la gestación por sustitución, planteadas ante la realidad existente de los casos de gestación subrogada transfronteriza, a pesar del rechazo manifestado por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo a esta práctica y que ha vuelto a ser reiterado en su reciente sentencia de 31 de marzo de 2022. Dichas propuestas configuran como irrevocable el consentimiento de la mujer gestante, pudiendo ser contrarias en este aspecto a la dignidad y la autonomía personal de la mujer que está dispuesta a gestar para otros, que deben ser la base de cualquier futura regulación atendiendo a las recomendaciones y principios formulados desde distintos organismos internacionales.
Citas
ALBERT MÁRQUEZ, M. (2017): «La explotación reproductiva de mujeres y el mito de la subrogación altruista: una mirada global al fenómeno de la gestación por sustitución», Cuadernos de Bioética, vol. 28, n.º 93, 2017/2.ª, pp. 177-197.
BARBER CÁRCAMO, R. (2013): «La “legalización administrativa” de la gestación por sustitución en España (Crónica de una ilegalidad y remedios para combatirla)», RCDI, n.º 739, pp. 2905-2950
BELINCHÓN ROMO, M. R. (2019): «Gestación subrogada: especial referencia a la situación y a la voluntad de la mujer para prestar el consentimiento en el contrato de gestar para otro» en LLEDÓ YAGÜE, F. (dir.); GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. (coord.) Gestación subrogada. Principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas. Su evolución y consideración (1988-2019), Dykinson, Madrid, pp. 167-193.
BRUNET, L.; CARRUTHERS, J.; DAVAKI, K.; KING, D.; MARZO, C.; MCCANDLESS, J. (2013): A comparative study on the regime of surrogacy in EU Member States, Policy Department, European Parliament, Brussels, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2013/474403/IPOL-JURI_ET(2013)474403_EN.pdf. (21.12.2021).
CAHN, N. y CARBONE, J. (2019): «Surrogacy in the United States of America», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.), Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 307-328.
CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCO GONZÁLEZ, J. (2015): «Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 7, n.º 2 (octubre), pp. 45-113.
CASADO, M. y NAVARRO-MICHEL, M. (2019): Documento sobre gestación por sustitución, Observatori de Bioètica i Dret, Barcelona, Disponible en: http://www.bioeticayderecho.ub.edu/sites/default/files/documents/doc_gestacion-sustitucion.pdf (21.12.2021).
COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA, Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, 16 de mayo de 2017. Disponible en: http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/es/informe_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridicos_maternidad_subrogada.002.pdf (21.12.2021).
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS) (2018), Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, https://undocs.org/es/A/HRC/37/60 (21.12.2021).
DÍAZ MARTÍNEZ, A. (2021): «Reproducción asistida y acciones judiciales de filiación: una controvertida relación. Especial consideración de la doble maternidad, con o sin intervención de centros sanitarios autorizados», en BUSTOS MORENO, Y. y MÚRTULA LAFUENTE, V. (Coords.) El Derecho civil ante los nuevos retos planteados por las técnicas de reproducción asistida, Dykinson, Madrid, pp. 157-196.
DÍAZ ROMERO, M.ª R. (2018): Autonomía de la voluntad y contrato de gestación subrogada: efectos jurídicos, Aranzadi, Cizur Menor.
DRUZENKO, G. (2013): «Ukraine», en TRIMMINGS, K. y BEAUMONT, P. (eds.) International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford and Portland-Oregon, pp. 357-365.
DURÁN AYAGO, A. (2020): «Los trabajos en el seno de la conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado sobre gestación por sustitución», RGDC, n.º 31, pp. 1-51.
EMILIANIDES, A. (2019): Family and Succession Law in Cyprus, Kluwer Law International, Países Bajos.
FARNÓS AMORÓS, E. (2020): «Entre prohibir y permitir, ¿qué es más feminista? Un análisis de la gestación por sustitución desde la perspectiva de las mujeres gestantes», en BENAVENTE MOREDA, P. (coord.) Mujeres y Derechos. Una discusión jurídica sobre reproducción, sexualidad y género, Marcial Pons, Madrid, pp. 95-130.
FARNÓS AMORÓS, E. (2021): «Más allá del reconocimiento: propuestas para regular la gestación por sustitución», en CARRIO SAMPEDRO, A. (ed.) Gestación por sustitución. Análisis crítico y propuestas de regulación, Marcial Pons, Madrid, pp. 131-186.
FEMENÍA LÓPEZ, P. J. (2021): «El derecho a conocer el origen biológico por parte de los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida: alcance, contenido y límites», en BUSTOS MORENO, Y. y MÚRTULA LAFUENTE, V. (Coords.) El Derecho civil ante los nuevos retos planteados por las técnicas de reproducción asistida, Dykinson, Madrid, pp. 197-241.
FENTON-GLYNN, C. (2019): «Surrogacy in England and Wales», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.) Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 115-143.
FENTON-GLYNN, C. y SCHERPE, J. M. (2019): «Surrogacy in a Globalised World. Comparative Analysis and Thoughts on Regulation», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.) Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 515-592.
FERNÁNDEZ ANDÚJAR, M. (2019): «Psicobiología y neurociencia del embarazo y la maternidad: bases de la conducta maternal y el apego», en LUCAS ESTEVE, A. (ed.) La gestación por sustitución, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 373-397.
FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L. (2019): La gestación por sustitución y la reproducción humana asistida en España: ¿incoherencia normativa o legislación garantista?, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).
FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L. (2020): «Gestación por sustitución: españoles atrapados en Ucrania», Revista de Derecho UNED, n.º 26, pp. 153-194.
FLORES RODRÍGUEZ, J. (2014): «El derecho a la identidad del niño en las nuevas formas de familia», La Ley - Derecho de familia, 18 de noviembre de 2014.
FLORES RODRÍGUEZ, J. (2019): «Convenio gestacional internacional y filiación transfronteriza: el modelo de los países del Este de Europa», Actualidad Civil, n.º 1/2020.
GARCÍA RUBIO, M. P. y HERRERO OVIEDO, M. (2018): «Maternidad subrogada: dilemas éticos y aproximación a sus respuestas jurídicas», ACFS, n.º 52, pp. 67-89.
GLOBAL LEGAL RESEARCH CENTER (2012): «Israel: Reproduction and Abortion: Law and Policy», The Law Library of Congress. https://www.loc.gov/law/help/il-reproduction-and-abortion/israel-reproduction-and-abortion.pdf. (21.12.2021).
GÓMEZ FERNÁNDEZ, I. (2020): «Incertidumbres y algunas certezas sobre la gestación subrogada en Portugal: descripción normativa y respuestas jurisprudenciales», RGDC, n.º 31, pp. 1-41.
GONZÁLEZ CARRASCO, M.ª C. (2017): «Gestación por sustitución: ¿regular o prohibir?», Revista CESCO, n.º 22, pp. 117-131.
HARDING, M. (2013): «Ireland», en TRIMMINGS, K. y BEAUMONT, P. (eds.) International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford and Portland-Oregon, pp. 219-230.
INTERNATIONAL SOCIAL SERVICE (SERVICIO SOCIAL INTERNACIONAL) (2021), Principles for the protection of the rights of the child born through surrogacy (Verona principles), Geneva, Switzerland, https://www.iss-ssi.org/images/Surrogacy/VeronaPrinciples_25February2021.pdf (14.4.2022).
JONES, H. (2019): «Contracts for Children: Constitutional Challenges to Surrogacy Contracts and Selective Reduction Clauses», Hastings Law Journal, vol. 70 (febrero), pp. 595-620.
JORQUI AZOFRA, M. (2020): «La difícil conciliación de la gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico con los derechos fundamentales involucrados», Derecho Privado y Constitución, n.º 37, pp. 381-426
KEYES, M. (2019): «Surrogacy in Australia», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.) Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 85-114.
KHAZOVA, O. (2019): «Surrogacy in Russia», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.) Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 281-306.
LAMM, E. (2013): Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada, ni alquiler de vientres, Universitat de Barcelona, Barcelona.
LAZCOZ MORATINOS, G. (2018): «Acerca de la constitucionalidad o no, de la maternidad subrogada: Sentencia 225/2018 del Tribunal Constitucional portugués», Dilemata, n.º 28, pp. 137-151.
MARRADES PUIG, A. (2017): «El debate sobre la gestación subrogada en España: entre el deseo, la dignidad y los derechos», REDF, n.º 30, pp. 153-177.
MÚRTULA LAFUENTE, V. (2021): «El difícil equilibrio en el tratamiento jurídico de la gestación por sustitución: una propuesta de regulación desde los derechos de la mujer gestante», en BUSTOS MORENO, Y. y MÚRTULA LAFUENTE, V. (coords.) El Derecho civil ante los nuevos retos planteados por las técnicas de reproducción asistida, Dykinson, Madrid, pp. 319-377.
MÚRTULA LAFUENTE, V. (2022): «La determinación de la filiación “contra legem” del nacido en el extranjero por gestación por sustitución: otra forma de tener hijos atendiendo a la voluntad procreacional, la posesión de estado y el interés superior del menor», AJI, Extra 16 (en preparación).
OCHOA RUIZ, N. (2021): «Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Asunto c. Fjölnisdóttir y otros c. Islandia, demanda n.º 71552/17, sentencia de 18 de mayo de 2021», Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 9/2021.
PALACIOS, M. (2019): «Gestación de sustitución (1984-2019)», en LLEDÓ YAGÜE, F. (dir.); GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. (coord.) Gestación subrogada. Principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas. Su evolución y consideración (1988-2019), Dykinson, Madrid, pp. 3-24.
QUICIOS MOLINA, S. (2021 a): «La respuesta de los ordenamientos jurídicos, que prohíben la gestación por sustitución, a las demandas de inscripción de los hijos de nacionales nacidos en el extranjero: El caso español», en GONZÁLEZ MARTÍN, N. (ed.) Filiación, gestación por sustitución, responsabilidad parental e interés superior de la niñez: Perspectivas de derecho comparado, UNAM, México, pp. 175-208.
QUICIOS MOLINA, S. (2021 b): «Reproducción asistida y modos de determinación legal de la filiación: parto, presunciones, reconocimientos, posesión de estado… e interés superior del menor», en BUSTOS MORENO, Y. y MÚRTULA LAFUENTE, V. (coords.) El Derecho civil ante los nuevos retos planteados por las técnicas de reproducción asistida, Dykinson, Madrid, pp. 277-317.
REYES LÓPEZ, M.J. (2019): «El contrato de gestación subrogada en algunos países fuera de la Unión Europea», en LLEDÓ YAGÜE, F. (dir.); GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. (coord.) Gestación subrogada. Principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas. Su evolución y consideración (1988-2019), Dykinson, Madrid, pp. 130-165.
SALAZAR BENÍTEZ, O. (2018): La gestación para otros: Una reflexión jurídico-constitucional sobre el conflicto entre deseos y derechos, Dykinson, Madrid.
SÁNCHEZ JORDÁN, M.ª E. (2020): «La necesaria doble aproximación a la gestación subrogada. En particular, de los olvidados contratos de gestación por sustitución», InDret, n.º 4, pp. 116-146.
SHAKARGY, S. (2013): «Israel», en TRIMMINGS, K. y BEAUMONT, P. (eds.) International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford and Portland-Oregon, pp. 231-246.
SCHUZ, R. (2019): «Surrogacy in Israel», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.) Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 165-184.
VAQUERO PINTO, Mª. J. (2018): «¿Debe admitirse y regularse la gestación por sustitución?», en BARBER CÁRCAMO, R.; QUICIOS MOLINA, S.; VERDERA SERVER, R. (coords.) Retos actuales de la filiación, Asociación de Profesores de Derecho civil, Tecnos, Madrid, pp. 229-268.
VELA SÁNCHEZ, A. J. (2015): Gestación por encargo: Tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, Reus, Madrid.
VELA SÁNCHEZ, A. J. (2018 a): «Y el sueño se convirtió en pesadilla: el Tribunal Constitucional Portugués declara la inconstitucionalidad de la legislación sobre gestación por sustitución (I). A propósito de la STC portugués n.º 225/2018, de 24 de abril», Diario La Ley, n.º 9237, 12 de julio de 2018.
VELA SÁNCHEZ, A. J.: (2018 b): «Y el sueño se convirtió en pesadilla: el Tribunal Constitucional Portugués declara la inconstitucionalidad de la legislación sobre gestación por sustitución (y II). A propósito de la STC portugués n.º 225/2018, de 24 de abril», Diario La Ley, n.º 9250, 3 de septiembre de 2018.
VILAR GONZÁLEZ, S. (2018): La gestación subrogada en España y en el derecho comparado, Wolters Kluwer, Madrid.
ZERVOGIANNI, E. (2019): «Surrogacy in Greece», en SCHERPE, J. M.; FENTON-GLYNN, C.; KAAN, T. (eds.) Eastern and Western Perspectives on Surrogacy, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, pp. 147-164.